[젠더법 강좌] 현행 헌법의 젠더 관련 조항

[편집자주] 법에 따라 국가와 사회조직이 운영되고 인간관계가 규율되는 법치국가에서 법령과 그에 따른 판례의 형성과 변화는 성별에 따른 사회적 지위와 삶에 상당한 영향을 미친다. 여성신문은 법을 여성과 젠더의 관점에서 이해하고 성평등의 실현을 위해 활용할 수 있도록 [젠더법 강좌]를 연재한다. 1부는 법과 젠더 및 성평등의 관계, 2부는 한국젠더법제사, 3부는 젠더법의 현황, 4부는 젠더판례를 주제로 한다.

‘헌법’이란 어떠한 법일까? 

‘헌법’의 정식명칭은 ‘대한민국헌법’이다. 이 법은 국가의 운영원칙과 통치구조, 국민의 기본권 등을 규정한 ‘국가의 기본법’이다. 또한 법체계에서 가장 상위법이며 모든 법규와 통치행위, 정책과 판례의 근거가 되는 ‘국가의 최고법’이다. ‘헌법’에 위반한 법규와 통치행위는 무효가 되고, 위헌행위를 한 대통령은 탄핵된다.

‘헌법’은 젠더 관련 조항을 언제부터, 어떻게 두고 변화시켜 왔을까?

우리나라 ‘헌법’은 1948년 7월 17일 제정될 때부터 젠더 관련 조항을 뒀다. ‘제헌헌법’은 “모든 국민은 법률앞에 평등이며 성별, 신앙 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”(제8조), “여자와 소년의 근로는 특별한 보호를 받는다”(제17조제3문), “혼인은 남녀동권을 기본으로 하며 혼인의 순결과 가족의 건강은 국가의 특별한 보호를 받는다”(제20조)고 규정했다.

그런데 박정희 통치시대인 1962년 12월 26일 국가재건최고회의는 제20조 중 “혼인은 남녀동권을 기본으로 하며..”라는 조문을 없앴다. 다만 제8조의 적용영역에 ‘문화적 생활”을 포함시키고 인격권 조항을 신설했다. 그 후 전두환 통치시대인 1980년 10월 27일 개정된 ‘헌법’은 혼인과 가족생활의 양성평등 원칙 조항을 신설했다.

그리고 ‘6.29 민주화선언’ 후 1987년 10월 29일 개정된 ‘헌법’은 여성의 권익향상과 복지증진 조항(제34조제3항), 모성보호 조항(제36조제2항)을 신설했다. 그리고 여자근로와 소년근로의 보호를 분리시키고 여자근로에 대한 보호규정(제32조제4항)과 혼인과 가족생활의 양성평등 조항(제36조제1항)을 개정, 강화했다.

현행 ‘헌법’의 젠더 관련 조항은 어떠하며 ‘기본적 인권’에 대해 어떻게 규정하고 있을까?

현행 ‘헌법’이란 1987년에 개정된 ‘헌법’을 말하는데 [제2장 국민의 권리와 의무]에서 6개의 젠더관련 조항을 두고 있다.

그중 ‘기본적 인권’에 대해서는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”(제10조)라고 규정하고 있다. 흔히 ‘인격권 조항’이라 부르는 이 조항에서 “인간으로서의 존엄과 가치”에 ‘성적 자기결정권’이 포함된다고 헌법재판소와 대법원 등의 사법기관과 다수의 학자들은 해석한다. ‘성적 자기결정권’이란 다른 사람의 권리를 본질적으로 침해하지 않는 범위에서 스스로의 결정에 의해 성적인 행동을 할 권리와 원하지 않는 성적인 언동을 받지 아니하고 성적 대상이 되지 않을 권리와 자유를 말한다. 그래서 성희롱, 성폭력, 가정폭력, 성매매, 스토킹, 디지털 성범죄 피해자의 인권을 말할 때, 이 제10조가 많이 인용된다.

현행 ‘헌법’은 성차별과 성평등에 대해 어떻게 규정하고 있을까? 

‘헌법’은 성차별에 대해 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”(제11조제1항)고 규정하고 있다. 이 조항을 흔히 평등권 조항이라 한다. 미국의 경우와 달리 우리나라 법원과 헌법재판소는 “성별”에 성소수자를 포함해 해석하지 않고 있다. 다만 ‘국가인권위원회법’은 고용, 교육, 재화·용역·시설에서 ‘성적 기호’를 이유로 불이익을 주는 행위를 “평등권침해의 차별행위”에 포함시키고 있다.

성평등에 대해서는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다”(제36조제1항)고 규정하고 있다. 이 조항에 근거해 헌법재판소는 호주제와 동성동본금혼제에 대해 헌법불합치결정을 했다.

현행 ‘헌법’은 여성에 대해 어떻게 규정하고 있을까? 

‘헌법’은 근로권에 관한 제32조에서 “여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용·임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다”(제4항)고 규정하고 있다. 또한 생존권과 사회보장에 관한 제34조에서 “국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다”(제3항)고 규정하고 있다. 그 외 “국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다”는 조항(제36조제2항)도 두고 있다. 이러한 조항들은 여성 특유의 생리·임신·임신·출산 기능(모성기능)과 여성에 대한 오랜 차별과 폭력 등에 의한 여성의 열악한 상황을 감안해 실질적 평등을 촉진시키기 위한 특별한 보호조항으로 해석되고 있다.

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