‘합리적인 차별’ 개념 도입
여성시각 가족법 틀 마련
윤후정 이대 명예총장의 법학자로서의 사회공헌 중 빼놓을 수 없는 부분이 바로 가족법 개정운동에 탄탄한 이론 틀을 마련한 것이다. 그것도 남성 시각에서 완벽하게 구성된 법 논리를 ‘여성’ 시각으로 섬세히 뚫고 들어간 ‘합리적 차별’이란 개념으로. 평등권에 ‘여성’을 입히면 법의 모순논리가 드러난다는 그의 주장은 재판이 헌법의 평등권에 근거해 마지막 관문인 대법원까지 진행되기에 상당히 혁명적이다.
그의 설명은 이렇다. 전통윤리나 가정의 평화 유지, 여성이 생계 책임자가 아니라는 점 등을 내세우면 법률 제정이나 법 시행에 있어 ‘합리적 차별’까지는 막지 않는다는 입장에서 법을 해석하게 된다는 것. 그렇기에 ‘평등’에 관련된 법적 해석도 상대적 평등과 절대적 평등, 합리적 차별과 비합리적 차별로 다변화될 수 있다. 이 논리에서 보면 기존 가족법이 아무리 헌법의 평등권에 비추어 ‘위헌’이라 주장해도 우리 사회의 질서와 가치관을 고려하면 위헌이 아니라는 판결이 나오게 돼 있다.
그는 이미 1980년 개헌과 여성인권 문제에 대해 이태영 가정법률상담소장과의 특별대담에서 4가지로 여성과 관계된 ‘위헌’ 법률을 조목조목 꼽은 바 있다. 그의 설명에 따르면, 79년부터 시행된 개정가족법은 여성의 재산권에 대해선 진전이 있으나 호주제, 적모서자(嫡母庶子)제, 친족 범위의 남녀 불평등 적용, 남성 혈통 보호에 중점을 둔 동성동본(同姓同本) 불허 등이 해소되지 않아 남녀 신분상의 차별이 많고, 국가배상법 시행령 4조에선 신체장애나 유족 보상에서 같은 조건의 남녀에게 현격한 차별을 두고 있다는 것이다. 또, 모자보건법에서 임신중절을 허용할 때 배우자 친권자의 동의를 필수화함으로써 여성인권을 지나치게 무시하고 있고, 여성의 혼인·출산·중년퇴직 등은 그 자체뿐만 아니라 그에 따르는 보험연금 등의 문제에서도 여성에게 대단히 불리한 결과로 작용하고 있다는 것이다. 그는 “노동법 자체가 차별을 규정하진 않았지만 여러 직장에서 고용·승진·임금 면에서 남녀를 차별하는 것도 엄연한 ‘위헌’”이라고 규정했다. 그로부터 27년이 지났지만 세대 격차를 느낄 수 없는, 여전히 유효한 법 해석의 문제 제기인 것을 볼 때 당시 그의 주장이 얼마나 파격적이며 선구자적이었는지를 알 수 있다.
이같은 남성 중심적 법 관행에 대해 그는 “여성은 자신의 영원한 직장이 가정이 아니라는 것을 깨닫고 인간·근로자·시민으로서 자신의 생활을 선택하고 사회와 국가의 일원으로 자신의 몫을 다해야 한다”는 것을 대안으로 주장했다. 구체적으로, 아들 우선 교육주의를 고쳐 여성 자신이 가정학 등 예체능 중심을 벗어나 여러 부문에 골고루 진출하고, 금녀 부문에 진출하기 위해 미국과 같은 ‘역차별주의’를 적용하며, 기혼여성의 경력 단절을 막을 사회적 협력과 전통적 여성직종 탈피, 여성학 강좌 등 여성 스스로의 의식 개선을 통해 여성의 정책결정 참여, 시녀 입장을 탈피해 여성단체들이 압력단체로서 역할을 해줄 것, 그리고 마지막으로 이같은 여성문제 전반을 종합 검토하고 사회 전체의 문제로 해결해갈 ‘대통령직속 여성부’ 혹은 ‘여성청’의 설치를 역설했다. 98년 ‘대통령직속 여성특별위원회’가 탄생하기 18년 전 이미 여성정책 총괄부서의 필요성을 절감했으니, 그가 대통령직속 여성특별위원회 초대 위원장이 된 것은 피할 수 없는 숙명처럼 느껴진다.
50년대 후반에서 60년대 후반 사이 절정에 달했던 가족법 개정운동의 두 주역은 현장에선 이태영 가정법률상담소장, 이론에서는 당시 젊은 법대 교수였던 윤후정 명예총장이었다. 두 사람은 ‘여성 최초’란 수식어를 앞에 달고 종횡무진 수많은 토론회와 대담을 누볐다. 60년대 초 그의 나이 20대 후반 때에도 주로 라디오를 통해 그의 목소리를 들은 청취자들은 남성 토론자에 맞서 주눅들지 않고 막힘없이 논리를 전개해 40대 여자가 나와서 얘기하나보다고 생각했다고 한다. 그는 기세훈 초대 가정법원장과 열렬히 찬반 토론을 벌이기도 했다.
“70년대 토론회로 기억한다. 나보다 족히 20세는 더 많은 남성 변호사가 격앙된 어조로 ‘가족법을 개정하고자 하는 여자들은 한국 여자가 아니다. 우리의 미풍양속을 너무 모르고 무시한 처사다’라며 ‘이런 여자들은 삼태기에 담아 태평양 바다에 던져야 한다’고 말하기도 했다. 이런 감정적 사태에 직면할 때마다 헌법학을 했기에 이론적으로 가족법의 모순을 차근차근 따져볼 수 있어 참 다행이라고 생각하곤 했다.”
그러나 여성 헌법학자가 없는 현실에서 의외로 그는 헌법 개정작업엔 거의 참여하지 않았다. 개헌 때마다 헌법 개정 연구위원이나 기초위원으로 일해달라는 요청은 쏟아졌지만 “마음이 내키지 않아” 고사하거나 이런 저런 핑계로 응하지 않곤 했다. 4·19 이후 군사정권의 정통성을 인정할 수 없어서였다. 제1공화국이 물러가고 제2공화국이 들어서던 1960년 3차 개정과, 10·26 이후 80년 8차 개헌 때 대한YWCA연합회, 한국여성단체협의회, 한국여성유권자연맹 등 3개 여성단체의 요청에 따라 헌법 초안 작성에 참여한 것이 전부다. 그러나 후자의 경우, 헌법에 가족·혼인생활에서의 평등 조항을 삽입(현행 헌법 제36조 제1항)시킴으로써 한국의 법 역사와 문화의 흐름을 바꿔놓았다.
법에 ‘여성’ 옷을 입힌 결정판은 89년 그의 제자이기도 한 신인령 전 총장과 공저한 ‘법여성학’(이화여대 출판부)으로 세상에 나왔다.
‘법여성학’에선 여성과 관련된 법적 제도적 문제들을 고찰하고, 그 문제들을 어떻게 해결하고 발전시켜나갈 것인지에 대한 이론을 정립하고자 시도했다. 그는 각국 판례들을 중점적으로 살펴보면서 국내법상 여성과 관계되는 법을 모두 찾아내 이를 헌법학적으로 분석하고 관련 이론을 소개했다. 특히 미국에서 여성문제와 관련해 전개되는 평등권 이론을 소개한 것은 주목할 만한 작업이었다.
“내가 법학을 하고, 그중에서도 헌법학을 한 것은 여성문제를 이론적으로 푸는 데 ‘정당한’ 도움을 주기 위해서였다. 헌법은 국가 질서와 권력 구조, 경제 질서, 국민과 국가와 생활의 관계를 살펴볼 수 있는 국가 철학의 기본이다. 그런데 법 제도와 이론은 당시 사회를 지배하는 사람들에 의해 제정, 형성되었기에 80~90년대 이전 우리 법을 지배한 것은 쭉 남성들이었다. 1948년 헌법 제정 당시 민주적 기본권과 평등권이 헌법의 기준이 됐지만 이 역시 남성들에 의해 주도됐고, 따라서 여성들에 대한 법적 차별 해석의 여지가 있도록 형성된 것이다. 이 문제를 뚫고 들어가지 않으면 여성차별 문제를 해결할 수 없다고 생각했다.“
그는 98년 66세 때 대통령직속 여성특별위원회 초대 위원장으로 임명된다. 원칙주의자답게 당시 “이대를 정년퇴임한 후라 수락이 가능했다”고 술회한다. 그러나 임명 초기, 진통은 상당했다. 새로 들어선 김대중 정부는 여성 업무를 주로 담당했던 당시 정무(제2)장관실을 폐지했고, 그 공터 같은 상태에서 그것도 제42차 유엔 여성지위위원회 회의 중 미국 뉴욕에서 말 그대로 임명을 ‘통보’받았다. 3월6일 정식 발령받아 99년 3월8일 임기를 1년 앞두고 “할 만큼 했다”며 자진사퇴한 유일무이한 선례를 남긴 윤후정 명예총장. 반면, 그 1년여의 행보는 ‘남녀차별 금지 및 구제에 관한 법률’을 제정하고, 여성정책의 주류화 전략을 시도했으며, 향후 ‘여성부’의 기초를 마련하는 등 한국 여성사에 큰 이정표를 남겼다.
“어떤 때는 내가 좀 형광등 같다. 정부 관계자로부터 뉴욕에서 열리는 유엔 여성지위원회 회의에 정부 수석대표로 갔으면 좋겠다는 연락을 받았다. 처음엔 왜 갑자기 나더러 가라고 그러느냐고 했지만 당시 정무제2장관실이 없어져 여성부서가 전무한 상황이었고, 그것도 28일 출발 예정 하루 전에 연락이 와 ‘긴급하게 국가가 날 필요로 할 때 봉사해야지 어쩔 수 없구나’ 생각해 응했다. 지금 생각해보면 초대 위원장 임명 직전의 포석이었던 셈인데….”
3월2일 회의는 시작하게 돼 있는데 기조연설문조차 마련돼 있지 않은 상태였다. 그는 정부측에 요청해 함께 간 장필화 이대 여성학과 교수와 함께 밤새워 연설문을 작성했다. 회의를 무사히 성공적으로 마칠 수 있었던 이면엔 “원어민 못지않게 품위 있는 영어 구사력을 지닌 장 교수의 도움이 컸다”고 회상한다. 기조연설문 발표 전 유엔 한국대표부에서 원고를 미리 보자는 요청이 왔다. 연설문 중 일본군 위안부 문제를 언급한 데 대해 한국대표부는 ‘삭제’를 요청했지만 그는 표현을 완화해서라도 이 문제를 꼭 넣어야 한다며 관철시켰다. 그는 전쟁 중 조직적 성폭행의 본질을 언급하면서 일본 정부가 이를 계속 사적 행위화하려는 시도에 대해 한국 정부는 이를 받아들일 수 없으며, 정부 차원에서 일본군 위안부 문제를 적절히 해결해야 한다는 것이 기본 입장임을 완곡하고 세련된 표현으로, 그러나 분명히 국제사회에 환기