위헌심판대 오른 성매매특별법

심판대에 오른 조항은 성매매특별법 제21조 제1항이다. 해당 조항은 ‘성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다’고 규정하고 있다. 이 법률은 올해로 시행 11년째를 맞고 있다.

이번 위헌 심판은 지난 2012년 7월 성매매 여성인 김모(44)씨가 서울 동대문구 전농동에서 성매매를 했다는 이유로 기소돼 1심에서 ‘성매매 알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제21조 제1항에 대한 위헌법률심판 제청을 신청하면서 시작됐다. 서울북부지법은 김씨의 신청을 받아들여 2012년 12월 13일 헌재에 위헌법률심판을 제청했다.

이날 제정 신청인인 김씨 측은 성매매 여성 처벌 조항이 성적자기결정권, 진술거부권, 직업 선택의 자유, 사생활의 비밀과 자유를 침해한다는 점을 문제 삼았다. 특히 성매매 전면 합법화보다는 생계를 위한 어쩔 수 없는 성매매만은 허용하는 ‘공창제’를 주장했다.

이날 공방의 쟁점은 △심판 대상 조항이 어떤 기본권을 제한하는지 △성매매 근절의 입법 목적과 정당성 △심판대상 조항이 과잉금지 원칙에 위배돼 기본권 침해 여부 등 3가지로 압축된다. 성매매가 아닌 다른 방법으로 생계를 유지할 수 없는 성매매 여성을 처벌하는 것이 적절한지에 대해서도 격론이 오갔다.

김씨 측 대리인으로 선 정관용 법무법인 정률 변호사는 “성매매특별법은 성매매 여성을 보호하려는 입법 쥐치에서 시작됐지만 성매매 여성과 일반 여성은 다르다는 인식을 사회 일반에 심어줌으로써 성매매 여성들은 성적자기결정권을 판단할 능력이 부족하다는 낙인을 찍었다”며 “성적자기결정권을 침해하고, 내밀한 영역에서 기본권을 제한하는 등 혼란이 있는 상황에서 성매매 여성을 처벌한다는 것은 국민적 동의와 합의가 필요하다”고 위헌론을 폈다. 특히 집결지에서 생계를 위해 성매매를 하는 ‘생계형’ 여성들은 성매매 외에 다른 생계수단이 없다는 주장도 내놨다. 독일이나 네덜란드처럼 특정 구역에서 생계형 성매매를 할 수 있도록 하는 ‘공창제’가 필요하다는 의견이다. 다만, 성매매 알선자나 포주는 처벌해야 한다는 입장이다. 또 성매매특별법 시행 이후 성매매 집결지와 종사자 수는 감소했지만 음성적인 성매매와 인터넷을 이용한 성매매는 오히려 증가했다는 점을 들어 법의 실효성 문제도 지적했다.

김씨 측 참고인으로 나선 박경신 고려대 법학전문대학원 교수도 “성 제공자는 처벌하지 않고 성 매수자만 처벌하는 것이 세계적인 흐름”이라며 “성 판매자에 대한 형사처벌은 처벌의 정당한 근거가 없고 성 판매자를 비범죄화하는 세계적인 흐름에도 어긋난다”고 밝혔다.

김씨 측 참고인인 김강자 전 서울 종암경찰서장도 “특정 지역에서 성매매를 하도록 허용하면, 생계를 위해 음성으로 성매매를 했던 여성들이 이쪽으로 옮겨올 것이고, 생계형과 비생계형도 구분될 것”이라며 공창제와 함께 비생계형 성매매는 처벌해야 한다고 주장했다. 그러면서 그는 성매매를 처벌해야 한다고 규정한 심판대상 조항에 대해서는 “위헌이 아니다”라고 했다.

이에 대해 법무부 측 대리인인 서규영 정부법무공단 변호사는 “우리 사회에서 성매매는 기본적으로 잘못된 것이며 금지해야 한다는 공감대가 있다”며 “일부에서 따로 허용할 수 없다”고 강조했다.

서 변호사는 또 “성매매 처벌로 성매매 집결지와 성매매 종사 여성의 수가 감소했다”며 “만연한 성산업과 성매매 현실에서 자발적 성 판매자에 대한 형사처벌은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다”고 맞섰다.

법무부 측 참고인으로 나선 오경식 강릉원주대학교 교수도 “신변종 성매매업소의 난립, 성매매로 인한 성에 대한 왜곡된 인식의 확산 등을 고려하면, 자발적 성 판매자를 형사처벌하는 조항이 성 판매자의 성적자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다”는 논리를 폈다.

여성가족부 측 참고인으로 선 최현희 변호사는 “성매매는 자금과 노동력의 왜곡으로 인한 기형적 산업 구조 형성, 청소년의 성매매 유입으로 인한 건전한 성장 방해 등 사회적 유해를 야기하므로 이를 금지할 필요가 있다”며 “성 판매자만을 비범죄화하자는 주장은 성 구매자와의 관계에서 또 다른 불평등의 문제를 야기할 수 있고, 성매매 전체의 합법화 논의로 이어질 수 있다”고 지적했다. 또 충분한 논의와 검토가 없는 성매매 합법화나 공창제 주장은 성매매 시장의 확대만 초래할 수 있다고 비판했다.

공개변론에 앞서 성매매문제해결을위한전국연대·한국여성단체연합 등 여성인권 단체들도 의견서를 내고 “여성에게 다른 선택권이 부여되지 않는 상황에서 이뤄진 성매매는 자발과 강제로 이분화하기 어려운 영역이기 때문에 현행 성매매 처벌법처럼 자발과 강제의 이분법적 논리로 피해자 여부를 판단하고, 형사처벌 대상을 결정하는 것은 심각한 문제를 안고 있다”고 지적했다.

하지만 이들은 “이러한 문제는 위헌성 여부로 판가름할 사안이 아닌, 입법정책적으로 그 대응 방안을 함께 모색해야 하는 사안”이라고 지적했다. 현재 국회에는 성매매 여성 비범죄화와 성 매수자 및 알선자 중심의 처벌 강화를 내용으로 하는 성매매특별법 개정안이 계류대 있다.(새정치민주연합 김상희·남인순 의원 등 발의)

헌재는 이번 공개변론에서 진행된 양측 입장을 검토한 뒤 이르면 연내에 위헌 여부를 결정할 방침이다.