‘헌법’은 국민이 가지는 다양한 기본적인 권리와 자유를 보장하고 있다. ‘헌법’에는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리, 평등권, 재산권, 선거권, 공무담임권, 청원권, 재판을 받을 권리, 형사보상청구권, 교육을 받을 권리, 근로의 권리, 단결권·단체교섭권 및 단체행동권, 인간다운 생활을 할 권리, 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리, 신체의 자유, 거주·이전의 자유, 직업선택의 자유, 주거의 자유, 사생활의 자유, 통신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론·출판·집회·결사의 자유, 학문과 예술의 자유 등이 명시돼 있다. 그런데 ‘헌법’은 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다”고 했다. ‘헌법’에 명시되지 않았으나 헌법재판소가 법령이나 공권력의 행사 또는 불행사가 헌법에 위반되는지를 판단한 결정례에서 인정하고 있는 기본권에는 젠더문제와 밀접한 관련을 가지고 있는 성적 자기결정권과 양육권 및 육아휴직신청권이 있다.
성적 자기결정권은 성희롱, 성폭력, 부부강간, 혼인빙자간음죄, 간통죄 등 주로 성적인 문제와 관련된 결정례에서 언급되고 있다. 헌법재판소는 성적 자기결정권을 “각인 스스로 선택한 인생관 등을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자가 독자적으로 성적 관(觀)을 확립하고, 이에 따라 사생활의 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기책임하에 상대방을 선택하고 성관계를 가질 권리”로서 ‘헌법’에서 보장한 인격권, 행복추구권, 사생활의 비밀과 자유에서 나온다고 했다(2002.10.31. 선고 등). 타인의 기본권의 본질과 사회질서를 해하지 않는 범위 내에서 성적 언동을 자유롭게 할 권리와 원하지 아니하는 성적 언동을 받지 아니할 권리라는 의미가 내포돼 있다고 본다.
한편 헌법재판소는 육아휴직신청에 관한 결정례(2008.10.30. 선고)에서 선결례들을 인용하면서 “자녀에 대한 부모의 양육권은 비록 헌법에 명문으로 규정돼 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 등에서 나오는 중요한 기본권”으로서 “공권력으로부터 자녀의 양육을 방해받지 않을 권리라는 점에서는 자유권적 기본권으로서의 성격을, 자녀의 양육에 관하여 국가의 지원을 요구할 수 있는 권리라는 점에서는 사회권적 기본권으로서의 성격을 아울러 가진다”고 했다. 육아휴직제도에 대해서는 “모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한 발 더 나아가 자녀 양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여 장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성평등 달성이라는 사회적 기능을 수행한다”고 했다.
그런데 육아휴직신청권에 대해서는 비록 ‘헌법’이 국가에 자녀 양육을 지원할 의무를 부과하고 있다고 하더라도 개인에게 국가에 대하여 육아휴직제도의 전면적 시행과 같은 적극적 급부를 요구할 수 있는 청구권을 부여하고 있다거나 국가에 그에 관한 입법 의무를 지우고 있는 것은 아니라고 하였다. 즉 “입법자가 입법의 목적, 수혜자의 상황, 국가예산, 전체적인 사회보장 수준, 국민정서 등 여러 요소를 고려하여 제정하는 입법에 적용요건, 적용대상, 기간 등 구체적 사항이 규정될 때 비로소 형성되는 법률상의 권리에 불과하다는 것”이다. 이러한 관점에서 육아휴직을 여성 직업군인에게는 허용하고 남성 단기복무 군인에게는 허용하지 않은 군인사법을 차별로 보지 않았다. 반면 재판관 2명은 “육아휴직제도는 양육권의 사회권적 기본권으로서의 측면을 법률로써 구체화한 것”으로서 ‘남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률’과 ‘군인사법’ 등에서 “양육권의 한 내용으로 육아휴직신청권을 부여한 것이므로, 이제 육아휴직신청권은 우리 헌법하에서 사회의 전 분야에서 수용되고 있는 헌법상 보장된 기본권으로서의 지위를 획득하였다”고 하며 입법자가 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 다하지 아니하였다면 위헌이라는 의견을 제시했다.