"불륜 예방 효과커" VS "성적 결정권 중요"
“이른바 ‘스와핑’이나 근친상간은 처벌하지 않으면서 유독 간통만 형사처벌 하는 것은 법 적용 형평성에 어긋난다.”(최병문 상지대 교수)
“간통은 성적 충동과 쾌락에 몸을 맡겨 일부일처 혼인제도라는 사회체제를 파괴하는 테러행위다.”(김일수 고려대 교수)
간통죄 징역형은 과잉처벌?
‘간통죄’가 위헌 검증 도마에 오른 것은 1990년, 1993년, 2001년에 이어 네 번째다.
현행 형법 241조에 따르면 간통한 사실이 입증된 사람은 2년 이하의 징역형을 받게 된다. 벌금형은 존재하지 않는다. 이에 대해 간통죄 폐지론자들은 ‘과잉처벌’이라고 주장한다.
최병문 교수는 “혼인 중 외도는 비난받아 마땅하지만 국가가 나서서 징벌해야 할 범죄는 아니다”라며 “이혼법정에서 손해배상 문제를 가릴 사안”이라고 지적했다.
간통죄 존치론자들은 ‘예방효과’를 근거로 제시한다.
김일수 교수는 “간통죄는 피해자의 사적 보복을 억제하고, 예비 가해자에 대한 학습효과 기능을 갖고 있다”며 “윤리적 규범으로서 존치돼야 한다”고 주장했다. 지난해 간통죄로 실형을 선고받은 사람은 47명(4%)에 불과하다.
한상대 법무부 법무실장은 “고소효과보다는 간통을 하면 안 된다는 예방효과가 크고, 국민의 70%도 같은 생각”이라고 말했다.
‘무조건 이혼’ 입법취지 맞나
간통고소를 하려면 반드시 이혼소송을 병행해야 한다.
최병문 교수는 “무조건 이혼이 간통죄를 개인 복수 수단으로 전락하게 만들고, 부부 간 재결합의 가능성을 없애고 있다”고 말했다.
곽배희 소장도 “이혼 없이 외도를 교정하고 싶은 욕구가 높음을 고려할 때 간통고소를 하면 당연히 이혼하도록 한 조항은 삭제 검토가 필요하다”는 의견을 밝혔다.
곽 소장은 이어 “재산분할 시 명의 없는 배우자의 피해를 최소화하기 위한 다른 대안이 없는 상황에서는 현실적으로 존치되어야 한다”고 말했다. 하지만 김일수 교수는 “일회적 간통행위는 법정에 서기 전에 부부 간에 해결되고 있다”며 벌금형 구형은 불필요하다는 입장을 피력했다.
한상대 법무실장은 “혼인 중 처벌은 적절치 않다는 법무부 내 검토의견이 있었다”면서도 “현재 법무부 차원에서 형법 전면개정을 위한 분과위원회를 운영 중이며, 추후 논의 결과에 따라 간통죄 개정을 추진할 계획”이라고 밝혔다.
간통죄 폐지가 불륜 조장인가
간통죄 존치론자들의 주된 논거 중 하나는 “간통죄를 폐지하면 성적 방조와 불륜의 조장으로 이어진다”는 것이다.
김일수 교수는 “외국의 경우 간통죄를 폐지해도 기독교 문화의 바탕 아래 불륜을 막을 인프라가 구축되어 있지만, 우리나라는 간통죄가 유일하다”고 주장했다.
반론도 만만찮다.
최병문 교수는 “우리 사회는 이미 성도덕과 가족이라는 사회제도보다는 성적 자기 결정권이라는 개인의 법익이 더 중요한 사회로 변해버렸다”며 “형사정책적으로 효과가 없는 형벌은 불필요하다”고 지적했다.
최 교수는 이어 “형사처벌보다는 성교육 등을 통해 건전한 성문화 정착이 근본적·장기적 대책”이라고 강조했다.
이날 헌재 공개변론에서는 간통죄 존폐를 두고 찬반이 팽팽했다. 하지만 ▲징역형만 있는 것은 법 형평성에 어긋난다는 점 ▲무조건 이혼은 간통 피해 당사자의 요구를 무시하는 조치라는 점 ▲재산분할 시 명의 없는 배우자의 피해를 최소화하기 위한 입법적 보완조치가 필요하다는 점 등에서는 상당 부분 견해차를 좁혔다.
한편 헌재 재판부는 조만간 간통죄 위헌제청에 관한 판결을 발표할 예정이다. 헌재 4기 재판관 9명 가운데 6명이 간통죄 폐지에 가까운 입장인 것으로 알려졌다.
‘간통죄 위헌’을 둘러싼 헌법재판소 재판부와 청구인(대리인)·참고인 사이의 공방 가운데 눈여겨볼 만한 문답 몇 가지를 옮긴다.
Q. 배우자의 간통 상대자만 고소하게 해 달라는 의견이 높은데.
A. “배우자 없는 사람만 처벌하는 것은 법의 형평성에 맞지 않는다.” (한상대 법무실장)
Q. 성매매를 통한 간통도 범죄가 아니라고 생각하나.
A. “성매매는 성도덕 보호가 더 앞서는 문제이기 때문에 범죄로 봐야 한다. 간통과 같은 맥락으로 보는 것은 곤란하다.” (최병문 교수)
Q. 간통고소에서 남녀 차이가 있나.
A. “여성은 한두 번 정도는 용납하고 이해하지만, 간통행위가 지속될 경우 법적 문제를 삼는 경향이 높다. 반면 남성은 단 한 번이라도 절대 용납하지 못하지만 결혼생활을 유지하고 싶다는 경우가 의외로 많다. 자녀와 부모 부양의 문제 때문으로 보인다.” (곽배희 소장)
Q. 간통한 아내가 돈을 벌지 않아도 그런가.
A. “그렇다.” (곽배희 소장)