(1) 저항하지 않았다고… 이해못할 ‘이중잦대’

한 여자가 판사 앞에서 흐느끼고 있다. 그녀는 22세로 남편이 공장에도 나가지 않고 방황을 하자 그 버릇을 고쳐줄 생각으로 잠시 집을 나갈 생각을 한다. 가진 돈이 없어 남편의 매형(30세)한테 도움을 받아 여관에 잠시 있기로 했다. 남편의 매형인 그 남자는 평소에 그녀에게 연정을 품어오던 터라 여관에서 싫다는 그녀를 끌어안고 90kg의 체중으로 누르고 반항하면 때릴 듯한 태도로 “가만히 있어봐, 나는 원래 여자 잘 안 때리거든”이라고 말한 후 그녀와 성관계를 한다. 그리고 남자는 그녀에게 잘못했다고 빈다. 다시는 안 그러겠단 말로 그녀를 안심시키고 그녀에게 잠시 거처할 방을 마련해준다. 그곳에서 세번 정도 성관계를 갖는다. 매번 그녀는 싫다고 했으나 크게 반항을 하지는 않았다. 남자는 매번 잘못했다고 빈다. 더 이상 참지 못하고 그녀는 집으로 돌아온다. 그녀는 ‘강간’이라고 주장하고, 그 남자는 ‘화간’이라고 변명한다.

강간죄가 인정되기 위해서는 형법의 규정대로 ‘폭행 또는 협박으로 부녀를 강간’해야 하나, 폭행이나 협박의 정도는 형법이 정하고 있지 않아 대법원에서 정한 원칙을 따르고 있다.  피해자가 거세게 반항하지 않는 한 강간으로 되기 어렵다는 입장이다. 즉 가해자 입장에서 정한 원칙이다.

다시 사건으로 돌아가 그녀가 운 이유를 살펴보자. 그녀는 아버지로부터 버림받은 어머니와 살면서 15세 무렵 술 취한 사람으로부터 강간당한 경험이 있고, 그 후 다방에서 일하면서 속칭 방석집에서 3~4일간 일한 경험도 있다. 이때 방석집을 도망쳐 업주들의 협박과 추적을 피하던 중 남편을 만난 것이다. 이러한 과거의 나쁜 경험은 그녀로 하여금 남자의 협박 한마디와 때리는 시늉만으로도 저항할 수 없는 상태로 만들어버렸다. 처음에는 저항하다가, 그 다음부터는 자포자기의 심정으로 그 남자가 하는 대로 내버려두었다.

대법원의 입장에 서면 과거의 그녀의 나쁜 경험은 강간죄를 정하는 데 있어서 중요한 판단기준이 될 수 없다. 그녀가 저항하지 않은 점만이 중요한 기준이 된다. 그 남자의 협박이 비교적 강도가 약해 그녀가 마음만 먹으면 충분히 저항할 수 있었을 것이라고 판단하기 때문이다. 더군다나 1차 성관계는 어떻게 양보해서 강간이라고 봐준다고 해도 드러난 폭행, 협박이 거의 없었던 2, 3, 4차 행위는 강간으로 절대로 인정받을 수 없게 된다. 그럼에도 1심에서는 그녀의 흐느낌이 대법원 판례의 벽을 뛰어넘어버렸다. 판사는 피해자 입장에서 폭행, 협박의 의미를 판단했고 ‘전부’ 강간죄의 성립을 인정한 것이다. 그러나 항소심에서 여지없이 그 벽에 부딪히고 만다. 1차 성관계를 제외한 나머지는 강간죄가 성립되지 않는다면서 무죄가 선고된 것이다. 대법원에서는 당연히 항소심 손을 들어주었다.

대법원은 듣지 못해도 우리에게는 들린다. 조용하지만 힘찬 그녀의 목소리가.

“판사님은 저에게 왜 끝까지 반항하지 않았느냐고 물으시지만 더 반항하다 때리기라도 하면 어떻게 하나 너무 두려웠어요, 차라리 꾹 참고 그 순간을 넘기자고 나를 달랬습니다. 어릴 때 당한 것에 비하면, 또 방석집을 생각하면 차라리 이 정도는 낫다고 생각했어요. 판사님이 아무리 아니라고 해도 그 남자는 저를 ‘강간’했습니다.”

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