아버지 성(姓)·본(本)의 계승과 성차별
아버지 성(姓)·본(本)의 계승과 성차별
  • 김엘림 / 한국방송통신대 교수·한국젠더법학회장
  • 승인 2014.06.24 12:00
  • 수정 2014-06-30 16:13
  • 댓글 0
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ⓒ여성신문 DB

성(姓)이란 개인이 소속된 혈연집단과 혈통을 표시해 개인의 정체성을 특정짓는 기호다. 본(本)이란 시조(始祖)의 발상지를 의미한다. 그런데 모든 사람은 부모 양쪽과 혈연을 가지며 부모의 시조는 각각 다르다. 그럼에도 우리들의 대부분은 아버지의 성과 본을 따르고 있다. 이것은 성차별일까?

가족법(민법)은 제정될 때부터 가부장적 가족제도의 유지를 위해 자녀의 성과 본을 아버지의 것에 따르게 하고 입양되더라도 변경하지 못하게 했으며 성과 본이 같은 사람끼리는 촌수에 관계없이 혼인하지 못하게 했다. 그리하여 1984년에 우리나라가 유엔이 채택한 ‘여성차별철폐협약’을 비준할 때, 부부가 동등한 권리를 가지고 가족의 성(姓)을 선택해야 한다는 것을 포함한 가족과 관련한 협약의 조항들에는 비준을 유보했다. 그런데 국가의 기본법인 ‘헌법’에 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기본으로 한다는 조항이 명시되고 재혼과 입양이 늘어나면서 가족제도에 관한 법과 판례의 변화도 발생했다.

헌법재판소는 1997년 7월에 동성동본금혼조항에 대해, 2005년 2월에는 호주제에 대해 헌법불합치 결정을 내렸고, 2005년 12월에는 아버지의 성과 본의 무조건적 계승과 불변주의에 대해 헌법불합치 결정을 내렸다. 그런데 주목해야 할 것은 9명의 재판관 중 5명은 자녀의 성과 본을 아버지의 것에 따르게 한 것 자체는 부모의 성을 모두 자녀의 성에 표기하기 곤란한 점, 아버지의 성을 사용하는 것에 관해 저항이 적은 사회 일반의 의식, 성의 사용이 개인의 구체적인 권리의무에 영향을 미치지 않는 점 등을 고려할 때 위헌은 아니라는 입장을 취했다는 사실이다.

다만, 자녀가 태어났을 때 아버지가 이미 사망했거나 부모가 이혼해 어머니가 단독으로 친권을 행사하고 양육할 것이 예상되는 경우에도 어머니의 성 사용을 허용하지 않는 것, 입양이나 재혼 등과 같이 가족관계의 변동과 새로운 가족관계의 형성에 있어서 구체적 사정들에 따라서는 양부 또는 계부의 성으로 변경하는 것이 개인의 인격적 이익과 매우 밀접한 관계를 가짐에도 성의 변경을 허용하지 않는 것은 위헌이라고 보았다.

한편, 재판관 2명은 성과 본의 계승에 관한 법률조항이 아버지의 성과 어머니의 성을 다르게 취급하는 것과 개인의 성을 어떻게 결정하고 사용할 것인지에 대해 개인과 가족의 구체적인 상황이나 의사를 전혀 고려하지 않고 국가가 일방적으로 강제하고 있는 것에 정당한 입법 목적을 찾을 수 없으므로 위헌이라는 입장을 취했다. 이와 같은 헌법불합치 결정 의견은 성과 본에 관한 민법의 개정 조항이 2008년 1월부터 시행되는 것을 고려해 입법 공백으로 인한 혼란을 방지하고자 2007년 12월까지 잠정적으로 효력을 유지시켰다.

2008년 1월부터 시행되고 있는 개정가족법(민법)은 자녀의 성과 본은 아버지의 것에 따르는 것을 원칙으로 함을 명시하는 한편, 예외적으로 자녀가 어머니의 성과 본을 따를 수 있는 경우와 자녀의 성이 변경될 수 있는 경우를 확대시켰다. 이에 따라 자녀는 ①아버지가 외국인인 경우 ②아버지를 알 수 없는 경우 ③부모를 알 수 없어 법원의 허가를 받아 성과 본을 창설한 후에 어머니를 알게 된 경우 ④부모가 혼인할 때 협의하여 혼인신고서에 자녀가 태어나면 어머니의 성과 본을 따르게 한다는 것을 명시한 경우 ⑤자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 어머니의 것으로 변경할 필요가 있어 자녀 또는 그 어머니가 법원에 허가를 받은 경우에는 자녀의 성과 본을 어머니의 것에 따르게 할 수 있다. 그럼에도 우리나라는 아직 유엔 여성차별철폐협약의 가족성에 관한 조항에 관한 비준유보를 해제하지 못하고 있다. 

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