Q:5인 이상이었다 5인 미만으로 바뀐 사업장, 퇴직금 받을 수 있나
92년에 입사해 곧 퇴사할 예정인데 96년까지는 직원이 5인 이상이었으나 그 이후부터 현재까지는 5인 미만이다. 퇴직금을 받을 수 있는지 궁금하다.
A:5인 이상이었던 기간에는 퇴직금 적용
근로기준법에서 상시근로자 5인 이상 여부에 따라 관련 법조항의 적용여부가 결정되는 경우가 있는데 바로 퇴직금문제도 그런 경우다(상시근로자를 계산할 때는 정규직 뿐만 아니라 임시직, 일용직, 아르바이트, 도급직 근로자 등을 모두 포함한다). 근로기준법 제34조에 명시돼 있는 퇴직금 조항은 상시 5인 미만의 근로자를 사용하는 사업장에는 적용되지 않기 때문이다.
따라서 위 사례와 같이 퇴직 당시에는 근로자 수가 5인 미만이나 이전 근속기간 중 일부 기간에는 상시 근로자가 5인 이상이었을 경우 퇴직금을 받을 수 있는지, 받는다면 언제를 기준으로 평균임금을 산정하는지의 문제가 발생할 수 있다.
노동부지침에 따르면 상시근로자 5인 이상을 사용하다가 일정기간 동안 5인 미만이 될 경우에는 5인 이상이 되는 기간에 대해서는 해당 법률이 적용되는 대상으로 본다. 따라서 퇴직 당시 상시 근로자가 5인 미만에 해당하더라도 해당 사업장에서 근무하는 근로자가 5인 이상이었던 기간에 대해서는 퇴직금이 발생한다. 위의 경우 92년부터 96년까지는 퇴직금이 발생하며 96년 이후에는 퇴직금이 발생하지 않는다고 볼 수 있다.
이때 퇴직금은 근로기준법상 퇴직금 규정이 적용되는 96년 ○월 ○일을 기준(최종적으로 상시근로자가 5인 이상이 되었던 때)으로 이전 3개월간의 임금총액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 평균임금으로 계산해 산정한다(임금 68207-206, 99.11.11). 다만 퇴직금의 청구권 소멸시효는 실제 퇴직한 날로부터 기산하므로 소멸시효는 실제 퇴직한 날로부터 진행된다.
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